Onvoorziene omstandigheden: hoe ga je daarmee om?

Caren Schipperus, advocaat in Wijchen, benaderde mij om samen een artikel te schrijven over de stijgende olieprijzen door de Iranoorlog. Dat is het volgende geworden. 

Stijgende energieprijzen & de bouw
Dat de Iranoorlog de prijzen van benzine, diesel en andere olieproducten liet exploderen, heeft iedereen aan de pomp kunnen zien. Aannemers, onderaannemers en toeleveranciers in de bouw zijn daar hard door geraakt. Zij zijn afhankelijk van de weg om bij hun werk te komen. Daarnaast gebruiken zij vaak pvc-producten zoals kabels en leidingen of lijmen op oliebasis. De bouw is nog steeds voor een groot deel van olieproducten afhankelijk.
De eerste aannemers en toeleveranciers hebben zich al bij hun opdrachtgevers hebben gemeld om de prijsstijgingen van olieproducten aan hen door te belasten. Bouwend Nederland heeft een themapagina geopend waar de bouw- en infrasector informatie kan vinden over hoe met de gestegen prijzen moet worden omgegaan. Ook wij hebben hier al verschillende vragen over gekregen.
In deze blog geven wij het juridisch kader voor het bouwcontractenrecht. Ook beschrijven we wat onvoorziene omstandigheden zijn en hoe wij vanuit de praktijk daar tegenaan kijken. We geven een concreet handvat om een modelbepaling toe te voegen aan contracten of algemene voorwaarden van aannemingsbedrijven in B2B contracten.
Wat is het juridisch kader?
In beginsel is sprake van contractsvrijheid: partijen mogen met elkaar afspreken wat zij willen, binnen de grenzen van de wet. Het algemeen contractenrecht geeft een dwingendrechtelijke regel die bepaalt dat de rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigingen of de overeenkomst kan ontbinden als er sprake is van onvoorziene omstandigheden die zodanig zijn dat ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Dat is wel in uitzonderingsgevallen: een rechter zal niet snel ingrijpen in een door partijen gesloten overeenkomst. Het bouwrecht bepaalt dat onvoorziene kostenverhogende omstandigheden de aannemer onder voorwaarden recht geeft op bijbetaling. Dit is van regelend recht. Daarnaast zijn er nog specifieke bepalingen in diverse algemene voorwaarden die de bouw hanteert.
Wat zien wij in de praktijk?
In overeenkomsten zien wij heel vaak bepalingen die erop neerkomen dat de opdrachtgever nooit wordt geconfronteerd met onvoorziene en / of kostenverhogende omstandigheden. Een opdrachtgever wil graag dat een aannemer alle gevolgen, ook qua werelddynamiek of pandemie, op zich neemt. De algemene vraag of dat redelijk is, mag best worden gesteld.
In het algemeen is een bouw succesvol als:
1. Het voldoet aan het PvE;
2. Het past binnen een redelijke planning;
3. Het past binnen beider budget (dus zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer: de aannemer mag uiteraard wat aan het werk verdienen)
4. Het werk wordt uitgevoerd zonder schade;
5. Overlast voor omwonenden wordt zoveel mogelijk beperkt; en
6. Er geen geschillen zijn.
Onze ervaring is dat als een aannemer bij ons komt, dat vaak is omdat op de punten 2 of 3 een kink in de kabel is gekomen. We proberen zo veel als mogelijk een oplossing voor partijen te vinden op basis van het contract. Naast het contract staat de relatie tussen de partijen. In veel gevallen zullen partijen niet als eerste naar het contract willen grijpen, maar toch met elkaar rond de tafel gaan zitten. Wij adviseren onze opdrachtgevers open te staan voor de belangen van de andere partij om te kijken of ze samen een oplossing kunnen bereiken. Dat kan voor beide partijen een pijnlijke oplossing zijn, maar zelfs die oplossing kan beter zijn dan de oplossing waarbij één partij alle schade draagt. Of je het nu vastlegt in het contract of niet: in de basis moeten partijen een geschreven of ongeschreven redelijkheidsbepaling in achtnemen gebaseerd op vertrouwen dat je elkaar in geval van nood helpt, maar ook gebaseerd op verantwoordelijkheid dat je alles eraan doet om je afspraken – ook als het moeilijk is – na te komen.
Wat zijn onvoorziene omstandigheden?
Wat is nu “een geval van nood” in de bouwpraktijk? Juridisch noemen we dit onvoorziene omstandigheden. Dit zijn omstandigheden die niet zijn meegenomen in de overeenkomst. Dat is net wat anders dan omstandigheden die niet waren voorzien. Als partijen opnemen dat zij alle winsten en verliezen in een project gelijkelijk verdelen, dan hebben zij een voorziening opgenomen. Dan is nog steeds de kans groot dat zij de oorlog in Iran niet hadden voorzien (als zijnde verwacht) maar de gevolgen van een mogelijke oorlog al wel hebben meegenomen (een voorziening hebben getroffen).
Wat is het probleem?
De vraag is nu hoe opdrachtgevers hiermee om moeten gaan. De oorlog in Iran is niet de eerste onvoorziene omstandigheid die gevolgen heeft voor de prijs van grondstoffen, materialen en brandstof. Het zal ook niet de laatste zijn.
Wij kunnen ons vinden in de algemene adviezen die Bouwend Nederland geeft aan de bouw- en infrasector over hoe aannemer met hun aanbiedingen moeten omgaan in roerige tijden. Wij hebben nagedacht over een aanvulling op of een alternatief voor de modelbepalingen van Bouwend Nederland. Dit voorstel ziet op de relatie tussen de zakelijke opdrachtgever en de aannemer (en past ook in een hoofdaannemer-onderaannemer relatie).
Ons voorstel luidt als volgt.
Inhoud van de overeenkomst

Het is logisch om in de overeenkomst in beginsel een vaste aanneemsom op te nemen met een gangbare indexering als de bouw later start dan in de overeenkomst voorzien. Leg in de overeenkomst duidelijk vast welke algemene loon- en prijsstijgingen zijn verdisconteerd (zoals CAO lonen en de algemene inflatiepercentages).

Algemene voorwaarden

De meeste overeenkomsten verwijzen naar algemene voorwaarden. Beschrijf in de algemene voorwaarden of in de overeenkomst zelf hoe omgegaan wordt met onvoorziene omstandigheden (zoals bedoeld in de wet). Hieronder doen wij een voorzet voor een regeling in de algemene voorwaarden die een balans aanbrengt in de risicoverdeling en de rechten en plichten van partijen bij onvoorziene omstandigheden. Daarbij merken wij op dat ook de opdrachtgever in de problemen kan komen door onvoorziene omstandigheden! Een goede regeling hoe om te gaan met eventueel overmacht, is in het belang van opdrachtgever en opdrachtnemer.
Artikel 1: Regeling voor overmacht/onvoorziene omstandigheden

Dit artikel heeft betrekking op omstandigheden die niet waren voorzien bij het sluiten van deze overeenkomst, maar die daarna zijn ontstaan en zodanige gevolgen hebben voor een partij bij de uitvoering van deze overeenkomst, dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst redelijkerwijs niet mag worden verwacht door de andere partij.
Artikel 2: In de aanneemsom en de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden
Deze omstandigheden zijn altijd in de aanneemsom verdisconteerd: algemene markt- en prijsfluctuaties binnen normale bandbreedtes; gebruikelijke schaarste/levertermijnrisico’s in de keten; reeds lopende pandemieën en daarmee samenhangende maatregelen; reeds geldende of aangekondigde sancties/embargo’s; reeds bestaande of waarschijnlijke handels- en transportbeperkingen buiten de Europese Unie, ongeacht de oorzaak daarvan.
Artikel 3: Onvoorziene omstandigheden

Tot de onvoorziene omstandigheden rekent opdrachtgever: een omstandigheid die buiten de invloedssfeer van een partij ligt en niet aan een partij kan worden toegerekend; door een zorgvuldig handelend en deskundig partij bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet te voorzien was, waarbij in ieder geval als aanwijzing geldt: een plotselinge escalatie/uitbreiding van geopolitieke gebeurtenissen (bijv. nieuwe oorlogshandelingen, plotselinge blokkades, acute verstoringen van logistieke corridors, onverwachte en ingrijpende sanctiepakketten) die op ondertekeningsdatum nog niet kenbaar of redelijkerwijs te verwachten was ; die niet door redelijke maatregelen kon worden voorkomen of beperkt (mitigatieplicht); en die leidt tot een wezenlijke verstoring van de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden die niet in de planning was inbegrepen of leidt tot specifieke meerkosten die niet in de aanneemsom waren inbegrepen.
Artikel 4: Meldingsplicht en bewijslast

Een partij die met onvoorziene omstandigheden is geconfronteerd (de “claimende partij”), is verplicht die zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 5 werkdagen nadat de omstandigheid is gebleken, schriftelijk te melden aan de andere partij. De claimende partij draagt de bewijslast van de meerkosten c.q. de noodzaak tot termijnsverlenging. De melding bevat een omschrijving van de gebeurtenis/omstandigheid en de datum van ontstaan; de concrete gevolgen voor prijs, planning en uitvoering; de (voorgestelde) maatregelen om gevolgen te voorkomen/beperken; een gespecificeerde, controleerbare berekening van de geclaimde meerkosten en/of de benodigde termijnsverlenging; relevante bewijsstukken (offertes, indices, leveringsbevestigingen, correspondentie, werkbonnen, uren, etc.).

Artikel 5: Schadebeperkingsplicht
De claimende partij is verplicht om, op eigen kosten, alle redelijke maatregelen te treffen om de gevolgen te beperken, waaronder mede begrepen: het voorstellen van gelijkwaardige alternatieven (materialen/leveranciers/logistiek), het herschikken van werkzaamheden en het inzetten van vervangende middelen.
Artikel 6: Beperking van de aanspraak
Het bepaalde in dit artikel geeft slechts aanspraak op wijziging van de overeenkomst door middel van termijnsverlenging of aanspraak op vergoeding van meerkosten of een andere aanspraak, voor zover dat noodzakelijk is om de onbillijke gevolgen van de onvoorziene omstandigheden voor de claimende partij weg te nemen. Meerkosten die binnen de bandbreedte blijven van het overeengekomen of gangbare percentage W&R van de opdracht blijven voor rekening van de claimende partij.
Optie: In plaats van de slotzin bij artikel 6 zou ook een specifieke regeling overwogen kunnen worden, gericht op de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer:
Bijvoorbeeld:
- De eerste 5 % prijsstijging vanwege een omstandigheid die buiten de risicosfeer van de opdrachtnemer ligt, valt onder het ondernemersrisico van de opdrachtnemer;
- Steunmaatregelen of subsidie die van overheidswege wordt verstrekt, dient in mindering te worden gebracht op de geclaimde prijsstijging;
- Van de resterende meerkosten neemt de opdrachtgever ten hoogste 50% voor zijn rekening;
- Opdrachtnemer is altijd verplicht alle redelijke schadebeperkende maatregelen te treffen.
Artikel 7: Verval van recht
Indien de meldplicht en/of de onderbouwing niet (tijdig) wordt nagekomen, vervalt het recht op termijnsverlenging en/of vergoeding, tenzij de andere partij daardoor niet is benadeeld.
Artikel 8: Procedure
De claimende partij is verplicht zich gedurende de beoordeling van een aanspraak op meerkosten of termijnsverlenging wegens onvoorziene omstandigheden, in te spannen om de overeenkomst steeds zo goed mogelijk na te komen. Opschorting van de uitvoering van de overeenkomst is niet toegestaan.
Iedereen bij de les
Wij denken dat met deze bepalingen een goede basis in een overeenkomst is gelegd om – kort gezegd – iedereen bij de les te houden. De aannemer dat hij niet zomaar een briefje met een claim voor meerkosten of extra tijd bij de opdrachtgever kan deponeren. Maar ook de opdrachtgever: een goede regeling voor onvoorziene omstandigheden geeft een leidraad voor de rechter om een vordering tot wijziging van de overeenkomst te beoordelen.